Habrá posesión cuando una persona, por sí o por otra, tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Es decir, es el dominio que una persona tiene sobre una cosa. Es un derecho independiente del derecho de propiedad, pero generalmente ambos existen en forma conjunta, pues es raro que el titular del derecho de propiedad no pueda disponer libremente del objeto sobre el cual aquél se ejercita.

DIFERENCIAS CON LA PROPIEDAD.

1. Mientras la propiedad es un derecho reconocido y protegido por el derecho civil, la posesión es un mero hecho al que, por razones de utilidad, termina por protegerse de una manera similar a aquélla (interdictos posesorios).
2. Puede haber propiedad sin posesión (como cuando la cosa se halla en poder de un tercero, que la tiene con ánimo de dueño).
3. Asimismo puede existir posesión sin propiedad (como cuando se tiene la cosa con ánimo de dueño, pero sin derecho a su propiedad).
4. En tanto la propiedad se halla protegida por acciones reales, la posesión es sancionada por los interdictos posesorios.

DIFERENCIAS CON LA SIMPLE TENENCIA.

Mientras la tenencia consiste en la detentación (retener lo que no te pertenece) material de una cosa (corpus), pero reconociendo la propiedad de otro (ej.: depósito, locación, comodato, etc.), la posesión importa la tenencia (corpus) más el animus (intensión de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad).

ELEMENTOS DE LA POSESIÓN.

1. Material (corpus). Detentación material de una cosa por parte del poseedor o posibilidad física de disponer de ella, con exclusión de otra persona.
2. Psíquico (animus). Intención y voluntad del poseedor, de retener a nombre propio una cosa, sometiéndola al ejercicio de un derecho de propiedad. Es lo que se denomina también animus dom ini.

TUTELA POSESORIA.

Hemos dicho ya que, pese a que la tutela era un simple hecho, fue protegida en le derecho romano por causas de utilidad pública y privada. A estos efectos se crearon los interdictos posesorios.

OBJETO DE LA TUTELA POSESORIA.

Sólo pueden constituir el objeto de la posesión, las cosas corporales, susceptibles de propiedad privada. Quedan, pues, radiados de su esfera las cosas dívini juris, las res commune, publicae y universitatis, y también los bienes incorporales.

MODO DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.

La adquisición de la posesión presupone el hecho material y la intención (corpore et animo). Para que el primer requisito se considere cumplido, no es menester el contacto directo entre el poseedor y el objeto, pues basta que éste se halle a disposición de aquél (ej.: el adquirente de un fundo no necesitaría poner el pie sobre el mismo). En un principio se exigía que ambos elementos constitutivos (corpus et animus) se encontrasen reunidos en una misma persona, pero a partir del siglo III se admite que existiendo el animus en el poseedor, el elemento material de la posesión se puede adquirir por un tercero. Por otra parte, las personas incapaces de realizar una manifestación de voluntad válida (impúberes, dementes, corporaciones, municipio: etc.), no podían adquirir la posesión; para suplir este inconveniente se admitió que, obrando sus tutores, curadores, o representantes, en nombre de sus representados, pudiesen éstos adquirir la posesión, aunque animus en ellos no se pudiese concebir. La posesión podía adquirirse por mancipatio o tradición.

PERDIDA DE LA POSESIÓN.

La posesión puede perderse cuando dejan de existir ambos elementos, como ocurría en el caso de que la cosa pereciera o se trasmitiera a un tercero o cuando el poseedor pierde alguno de ellos. De esta manera puede suceder que:

1. Se pierda la posesión solo animo, es decir, que el poseedor se halla hecho el firme propósito de renunciar a ella. Así, si el propietario de una cosa la ha enajenado, quedándose con ella por otro título, por ejemplo como inquilino, ya no posee, sino que detenta la simple tenencia de la cosa.
2. Se pierda solo corpore, es decir, que el poseedor quede privado de la disposición material de la cosa, conservando el animus. Así, si el propietario de una cosa la ha perdido o ésta le ha sido sustraída, pero no cuando ha sido entregada a un tercero en confianza, por ejemplo en locación o comodato, pues en este caso se dice que posee animo suo, corpore alieno, pues el tercero detenta la cosa por cuenta del poseedor, que es quien tiene el animus.

POSESION VICIOSA

Se dice que la posesión es viciosa, cuando ha sido adquirida por:

1. Violencia. Por la fuerza. El legítimo poseedor o propietario dispone de su favor, para recuperarla, de los interdictos unde vi quotidiana (si la exclusión se ha realizado sin armas) o unde vi arma/a (cuando ha sido a mano armada).
2. Clandestinidad. Por engaño, es decir, sorprendiendo la buena fe de quien tenga derecho a la posesión. Para recuperarla, se conceden a éste el interdicto clandestinae possessionis.
3. Precariedad. Retención indebida y abusiva de una cosa, que una persona detentaba por un título precario (locación, comodato, precario, depósito, etc.).