A) HIPOTECA.

CONCEPTO

Es una garantía real que afecta una cosa mueble o inmueble al pago de una deuda.

Dicho en otras palabras; es una garantía real, accesoria de una obligación, constituida en seguridad de ésta.

Para Marciano, sólo hay entre prenda o hipoteca una diferencia de sonido, en tanto que Ulpiano considera que existe prenda cuando la cosa se trasmite al acreedor; caso contrario, hipoteca.

En tiempos de Roma, sólo existieron las fianzas de carácter personal. Más adelante las primeras garantías reales: la venta con pacto defiducía y la prenda o pignus.

CARACTERES.

1. Es un derecho real, pues se ejerce de persona (acreedor hipotecario) a cada cosa (inmueble hipotecado).
2. Debe ser constituido sobre una cosa ajena.
3. Es accesoria, pues se contrae en seguridad de otra obligación principal.
4. Es una garantía, pues asegura el pago de una deuda.
5. Es indivisible, en el sentido de que el pago parcial de la deuda, no extingue parcialmente la hipoteca; por el contrario, ésta subsiste toda, hasta la total cancelación de la deuda.

EFECTOS.

El acreedor no pagado en término tiene a su favor los siguientes derechos y facultades:

1. Derecho de persecución (jus persequendi). Puede ejercitar contra el deudor ó el tercero detentador de la cosa, una acción in rem llamada acción hipotecaria. El tercero puede conservarla si se allana a pagar la deuda del obligado. Así mismo puede oponer a los reclamos del acreedor ciertas excepciones y acciones.
   1. Exceptio priori utilis. Si el tercero demandado tiene sobre la cosa un derecho de hipoteca preferencial al del demandante.
   2. Cedendarum actionem. Para compeler al acreedor a cederle sus acciones contra el deudor hipotecario en caso de haber pagado la deuda de éste.
   3. Beneficio de discusión. Para obligar al acreedor a perseguir previamente al deudor y a sus fiadores personales antes de accionar con él.
2. Derecho de venia (jus dístrahendi pignus). Si tiene la posesión de la cosa o la ha obtenido ejercitando la accion hipotecaria, está facultado para vender la cosa, previa intimacion hecha al deudor sin que éste se allane a pagar lo que debe.
3. Derecho de preferencia.Tiene prioridad respecto a los demás acreedores del deudor, salvo los hipotecarios de fecha más antigua. sobre el precio de venta de la cosa. Si éste es inferior al monto de lo adeudado, el acreedor conserva contra el obligado su acción personal por el saldo impago.

PLURALIDAD HIPOTECARIA.

El deudor podía libremente, siempre que respetase el derecho del anterior acreedor hipotecario, gravar en forma sucesiva una misma cosa en seguridad de varios créditos de distinto titular.

Aquella fecha de constitución sea más antigua concede prioridad sobre las restantes; el primer acreedor goza en Roma de una situación de especial privilegio respecto a los demás.

Así:

1. Era el único que podía ejercer la acción hipotecaria contra quien tuviese la cosa en su poder; los restantes también podían accionar contra el deudor o los terceros, pero silo hacían contra un acreedor cuyo derecho de hipoteca es anterior al de ellos, son vencidos por éste. Igualmente cualquiera de éstos que detente la posesión de la cosa, puede ser desapoderado de ella por el primer acreedor hipotecario.
2. Obtenida la posesión del bien gravado, puede proceder a su venta sin inquietarse en lo más mínimo por lo derechos de los demás. e) Se cobra sobre el precio de la venta, y el remanente, si es que existe, se reparte entre los restantes acreedores hipotecarios según su grado y por su orden, hasta extinguir totalmente la suma obtenida; quedando un saldo debe entregársele al deudor.
3. El comprador de la cosa vendida por el primer acreedor hipotecario, la adquiere libre de todo gravamen; los restantes acreedores pierden su acción real sobre ella y sólo pueden, si no ha quedado remanente alguno después de haber cobrado el primero, ejercer acción personal contra el deudor, quedando a menudo expuestos al riesgo de la insolvencia de éste.

HIPOTECAS PRIVILEGIADAS.

El principio de las hipotecas tiene privilegio según el orden de la constitución, admitía las siguientes excepciones:

1. Hipoteca constituida a favor del acreedor cuyo dinero fue invertido en la conservación de la cosa hipotecada.
2. Hipoteca otorgada por la ley a la mujer (tácitamente) sobre los bienes del marido por restitución de la dote (en caso de divorcio)
3. Hipoteca tácita del fisco sobre todos los bienes del contribuyente en garantía del pago de impuestos.

EXTINCION

1. Por vía de consecuencia. Extinción total de la obligación en seguridad de la cual fue constituida (si fuese parcial, la hipoteca subsiste íntegramente en garantía del saldo).
2. Por vía directa.
   1. Perdida total de la cosa hipotecada.
   2. Confusión (reunión en la cabeza de una misma persona de las calidades de deudor y acreedor hipotecario).
   3. Renuncia expresa o tácita del acreedor (si deja enajenar o gravar con nueva hipo teca la cosa, sin hacer reserva de sus derechos).
   4. Prescripción extintiva (si el acreedor no hiciera valer su derecho en un lapso de cuarenta años).
   5. Prescripción longi temporis (si el que ha adquirido la cosa de manos del deudor, lo ha hecho por justo título y de buena fe respecto al acreedor hipotecario, habiéndola poseído durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes puede oponer a la acción hipotecaria ejercitada por el acreedor la exceptio prescriptio longi temporis).

B) Jus in agro vectigali.

CONCEPTO.

Arriendo hecho a perpetuidad de los municipios a los particulares mediante el pago de un canon o vectigali.

NATURALEZA JURÍDICA.

Era un derecho semejante al usufructo pero se distingue de éste que es transmisible a los herederos del arrendatario; además éste debe pagar una contribución al arrendador (municipio), lo que acontece en el usufructo.

Los juristas discutían sosteniendo que:

1. que era un arrendamiento fundado en el pago del canon al locador;
2. que era una venta, pues se daba a perpetuidad y era transmisible;
3. Zenón lo definió como contrato de enfiteusis;
4. Justiniano lo fundió con la enfiteusis griega, poniendo término así a estas divergencias.

PROTECCIÓN PRETORIANA.

1. Interdictos posesorios. Para retener o recuperar la posesión del fundo, de o contra quien. intentara o hubiere turbado su derecho.
2. Actio in re vectigali. Acción real por la que puede perseguir la restitución del fundo d manos de quien lo tenga.

EXTINCIÓN.

Únicamente cesaba en caso de que el colono (arrendatario) dejase pagar su contribución).

C) Enfiteusis

CONCEPTO.

Derecho real, enajenable y transmisible, que da el pleno goce de un fundo a una persona con la obligación de cultivarlo y pagar un canon anual. Justiniano fundió en una sola institución la enfiteusis y el jus in agro vectigali.

CARÁCTERES.

No concede al enfiteuta la propiedad del fundo, pero puede éste constituir servidumbres, hipotecas. subenfiteusis, ceder su usufructo; trasmitirlo a sus herederos y aún enajenar su derecho.

El enfiteuta se obliga a mantener la cosa en buen estado y pagar un canon anual, el cual es invariable. Asimismo debe cultivar y mejorar sus tierras. Bajo Justiniano debe notificar la enajenación de su derecho.

EXTINCIÓN.

1. Destrucción total del fundo (ej.: si un río al cambiar de curso invade esos terrenos, etc.).
2. Confusión de la calidades de propietario del fundo y enfiteuta (ej.: por sucesión, legado, compra, etc.).
3. Incumplimiento de la obligaciones del enfiteuta.

D) Superficie.

CONCEPTO

Derecho real, enajenable y transmisible, que atribuye al superficiario el pleno goce y uso de un edificio construido por él en terrenos de un tercero, con autorización de éste. Es decir, un arrendamiento de terrenos no edificados, que se entregan al locatario (superficiario), para que éste construya y se beneficie con el uso y goce del edificio levantado. Puede ser constituido por contrato o donación.

EVOLUCION.

Se origina en ciertos arriendos de tierras fiscales, hechos por el Estado o los municipios, a perpetuidad, o a largo término. Luego esta práctica se generaliza, siendo imitada por los particulares. A partir de este momento el derecho de superficie adquiere vida propia, presentando los siguientes caracteres:

El arrendatario sólo debe pagar el canon y edificar. Su derecho se trasmite a sus herederos, pudiendo, silo cree conveniente, cederlo, hipotecarlo o enajenarlo. Por su parte, el arrendador conserva la propiedad del terreno y adquiere la del edificio construido.

EXTINCIÓN.

1. Destrucción del edificio o que éste sufra daño de tal índole que lo hagan inservible para el uso al que se lo destinaba (salvo que el superficiario construya un nuevo edificio, pues su derecho se mantiene incólume)
2. Confusión operada entre el arrendador y el superficiario.

PROTECCIÓN.

1. Acción. El pretor concede al arrendatario un interdicto, llamado de superficie, para hacer valer su derecho contra todo el que intente desconocerlo, aun contra el propietario mismo de los terrenos.
2. Excepción. También concede al superficiario una excepción, para paralizar la reivindicatio intentada por el arrendador.