on 08-Feb-2019 (Fri)

Por fuente formal se suele entender el proceso de creación de normas jurídicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histórica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Josep Aguiló Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.²⁷⁰Lo anterior significa que en esos tres niveles existen fuentes diversas del derecho: fuentes de carácter sociológico, axiológico o justificativo, y fuentes formales.

dentro de la temática de las fuentes formales del derecho hablamos de la problemática en torno al cómo y dónde nacen las normas.

En general, la teoría jurídica tradicional se refiere a los tipos de regulación normativa del derecho como sinónimo de fuentes: la ley, la costumbre, el precedente judicial, el contrato, la sentencia, la doctrina, etcétera.

²⁷¹Si analizamos la expresión fuente del derecho desde su terminología jurídica podemos encontrar tres significados. En el primero podemos referirnos a fuente como facultades o poder de creación normativa de autoridades y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la producción de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En el tercero, fuente como origen del conocimiento jurídico.

Del Vecchio distingue tres tipos de fuentes: las que son causa del nacimiento del derecho, las que se deducen de los principios de justicia, y las fuentes técnicas que se refieren al derecho positivo.

Según Del Vecchio el origen del derecho está en la naturaleza humana y en la conciencia individual; las que se deducen de los principios de justicia se obtienen del derecho natural y de la razón, y en cuanto a las fuentes sociales, éstas son manifestación de la voluntad social preponderante y se reducen a dos principales —la ley y la costumbre—, una tercera —la jurisprudencia— y otras secundarias.

²⁷⁴Gény sostuvo que la ley no agota el origen del derecho. El intérprete siempre puede hurgar en otras fuentes —la costumbre o la tradición— y cuando se agotan puede acudir a los materiales que suministra la libre investigación científica. Con Gény inicia la lenta crisis de la ley como fuente preponderante o fundamental del derecho.

cualquier teoría de fuentes es parte de la teoría del ordenamiento, en la que la Constitución como fuente principal del sistema, desempeña funciones de unificación, validación y de supremacía respecto al resto de las otras fuentes.

Josep Aguiló en un ejer- cicio de síntesis y a propósito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos modelos de derecho que son antagónicos: en el primero, el derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho es considerado como argumentación, como razonamiento justificativo.

las fuentes del derecho en sentido técnico son las normas que regulan la producción jurídica.

Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera distingue entre fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran en sí la norma jurídica, las que la contienen. Tradicionalmente, las directas se reducían a dos: la ley y la costumbre. Algunos agregan los principios generales del derecho. Hoy son parte, entre otras, de las fuentes directas: la Constitución, los tratados, los precedentes judiciales, además de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, los contratos, etcétera.

Las fuentes indirectas son las que ayudan a la comprensión y conocimiento de las normas jurídicas. Son los documentos y publicaciones a través de los cuales se puede conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensión de las normas jurídicas legisladas o contenidas en los precedentes judiciales.

²⁸⁴Otra clasificación alude a las fuentes internas y externas. Esta precisión proviene de Gény que señaló por un lado las fuentes formales internas —ley, costumbre y tradición—, y por otro las fuentes no formales o externas que incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investigación científica y que funciona sobre dos clases de elementos: los racionales que son los principios revelados por la razón, y los objetivos, que surgen de la naturaleza de las cosas.

²⁸⁵Una tercera clasificación distingue entre fuentes estatales y fuentes extraestatales. Las primeras suponen la creación directa del derecho por los órganos del Estado a través de sus órganos y procedimientos. En tanto que las extraestatales provienen de ámbitos e instancias de carácter no estatal, tales como la propia sociedad —la costumbre—, sectores sociales de la misma como el derecho de los pueblos indígenas o de organizaciones políticas, sindicales, empresariales, eclesiales, etcétera.

Otra clasificación distingue entre fuentes-acto y fuentes de hecho. Se habla de fuentes-acto para hacer referencia a las normas que regulan la producción normativa y que tienen por propósito crear o modificar el derecho vigente y obtener, consiguientemente, las correspondientes modificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las mismas. Son fuentes-acto la Constitución, la ley, el reglamento y las normas que establecen el reenvío a otras normas u ordenamientos, como las relativas al derecho internacional privado. Son fuentes de hecho aquellas que constatan un hecho jurídico preexistente. Entre las fuentes de hecho se suele ubicar a la costumbre y el precedente judicial.

²⁸⁶Algunos también separan entre fuentes escritas y no escritas. Entre las escritas habría que mencionar a las leyes o los reglamentos. Entre las no escritas se mencionan la costumbre y los principios generales del derecho; sin embargo, esta clasificación no es tan relevante como la que distingue entre fuentes legales y fuentes extra ordinem. En esta última clasificación se advier- te que las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por normas sobre la producción jurídica previas, sino que en ciertos casos, el fundamento de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurídico. La Constitución es el mejor ejemplo de ello, pues como norma primera y fundamento normativo de todo el sistema no encuentra su fundamento en otra norma jurídica sino que su origen hay que buscarlo en instancias extrajurídicas.

Finalmente, se clasifican las fuentes según su fuerza jurídica, criterio que toma en cuenta la jerarquía o la preeminencia de las mismas al interior del ordenamiento. Así, se habla de fuentes constitucionales, primarias y secundarias. Las fuentes constitucionales no pueden ser contradichas por ningún otro ordenamiento, aunque las propias Constituciones para ser modificadas establecen procedimientos cualificados de revisión —en México en el artículo 1 35 de la Constitución— lo que supone una excepción a su superioridad jerárquica absoluta. Algunas Constituciones contienen cláusulas de intangibilidad, esto es, normas que no pueden ser modificadas por el procedimiento ordinario de revisión constitucional, lo que las constituye en las normas más importantes de un sistema jurídico; sin embargo, sean las cláusulas de intangibilidad explícitas o implícitas, lo cierto es que ningún sistema jurídico puede considerarse inmodificable.

Las fuentes primarias son las que están ubicadas en los escalones inferiores a la Constitución. Señaladamente forman parte de las mismas, en el caso mexicano, el tratado y la ley y todas aquellas a las que el ordenamiento atribuye rango o fuerza de ley. En cuanto a las fuentes secundarias, el ejemplo más característico es el reglamento, que debe ser conforme a la ley, los tratados y la Constitución. Hay también fuentes terciarias que están subordinadas a la Constitución, a los tratados y a la ley, y que además deben respetar lo establecido por las fuentes secundarias; el ejemplo característico de las mismas es la costumbre praeter legem.²⁸⁸